Urge reglamentación de la función administrativa arbitral de la Superintendencia de Electricidad ante las facturaciones recíprocas que confluyen entre las empresas distribuidoras de electricidad y los ayuntamientos
Desde su promulgación, la Ley 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo. G. O. No. 10722 del 8 de agosto de 2013 (Ley 107-13) ha ocupado un espacio protagónico en la comunidad jurídica y actores de justicia en general. Esto se evidencia de la simple lectura de actos administrativos, resoluciones, reglamentos, decretos y leyes relativas a las actuaciones de la Administración Pública, en todos los cuales en uno u otro orden es invocada y aplicada. Lo propio de las sentencias del Tribunal Superior Administrativo en sus respectivas atribuciones de lo contencioso administrativo, contencioso tributario, contencioso de lo monetario y financiero, cautelar y acciones de amparo cuando ejercen el control ex post de esos actos.
En el curso de estas actividades de naturaleza administrativa, la comunidad jurídica y actores de justicia en general suelen referirse a esta Ley 107-13 cuando se abordan los temas relativos a la naturaleza de los actos administrativos, el procedimiento administrativo para su dictado, del reglamento y sus fases, de los plazos, del procedimiento administrativo sancionador, de la responsabilidad de la Administración, sus funcionarios y servidores y de las derogaciones generales y especiales de otras leyes. Temas abordados, por ejemplo, por Namphi Rodríguez en: https://acento.com.do/opinion/una-decada-de-la-ley-107-13-9152736.html. Sin embargo, uno menos abordado es el relativo a la función administrativa arbitral que la Ley 107-13 otorga a determinadas Administraciones Públicas.
Cuando hablamos de la función administrativa arbitral, nos referimos a esa facultad que el legislador otorga a determinada Administracion Pública de dirimir conflictos entre administrados o ciudadanos en sede administrativa, porque la causa de ese conflicto es un bien jurídico que ella está en la obligación de proteger y suele poseer competencias reguladoras. De esta actuación deriva una manifestación unilateral de la Administración para determinar cuál de los administrados en el conflicto tiene la razón y a cuál de ellos se debe reconocer el derecho cuestionado.
Ricardo Rivero Ortega y Francisco Ortega Polanco, en Manual de Derecho Administrativo (2016), otorgan una dimensión robusta a esta disposición legal cuando plantean: “el sintagma función arbitral define potencialmente una verdadera potestad administrativa, con los caracteres propios de los poderes funcionales que el Ordenamiento atribuye a la Administración con el fin de que vele por el interés público. Existe una función inspectora (potestad administrativa de inspección), como también cabe la atribución de esta función arbitral, que lo será con todas las consecuencias en el caso de señalarse obligatoria”.
Subyace también en este precepto el principio general del arbitraje en el ámbito privado. La oportunidad de dirimir controversias por una vía menos tortuosa, y en definitiva más expedita y eficaz de modo tal que los reclamos mantengan un nivel menor al litigioso, amén de la autotutela reconocida a la Administración. Fue la recomendación del Conseil D Etat cuando, dentro del ámbito de su función asesora en 1993 produjo un informe en el que planteaba la conveniencia de adoptar algunos mecanismos alternativos extrajudiciales de solución de conflictos del sistema norteamericano. Disponible en: https://juricaf.org/arret/FRANCE-CONSEILDETAT-19930212-128372.
Esos elementos contenidos en esa recomendación del Consejo de Estado francés surtieron efectos durante más de una década en nuestro país. Por ejemplo, son los que a la fecha se encuentran contenidos en la Ley 20-00 sobre Propiedad Industrial de fecha 8 de mayo de 2000, G.O.10044, cuando en su artículo 92 dispone: “1) A pedido de cualquier persona interesada, la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial declarará la nulidad del registro de la marca si éste se efectuó en contravención de alguna de las prohibiciones previstas en los Artículos 73 y 74”.
Se trata de un marco general que puede manifestarse con diferencias según cada caso y la naturaleza de la actividad que se regula. Es por lo que Namphi Rodríguez plantea que en algunos casos —como el procedimiento de conciliación ante Proconsumidor— en los cuales se ejerce esta función “no se trata enteramente de un proceso arbitral convencional ni de la función arbitral de la Administración propiamente dicha, en los términos de la Ley 107-13, sino más bien de un híbrido en el que interviene un laudo arbitral dictado por cuerpos de árbitros independientes, pero fiscalizados por Pro-Consumidor”, disponible en:https://acento.com.do/opinion/una-decada-de-la-ley-107-13-9152736.html. Se trata en efecto de una función administrativa arbitral con una de sus particularidades, tal y como plantea el segundo párrafo de ese mismo artículo 32 de la Ley 107-13 que dispone: “La legislación sectorial podrá establecer las peculiaridades de índole procedimental que sean necesarias, sin vulnerar los contenidos de esta ley”.
En el sector eléctrico también se manifiesta esta influencia. El artículo 24 de la Ley General de Electricidad No. 125-01 del 26 de julio de 2001, G.O. 10095 otorga sus funciones y atribuciones a la Superintendencia de Electricidad al disponer que deberá: “Resolver, oyendo a los afectados, los reclamos por, entre o en contra de particulares, consumidores, concesionarios y propietarios y operadores de instalaciones eléctricas que se refieran a situaciones objeto de su fiscalización[1]; a través de determinadas unidades organizativas.
Otra de esas influencias es la Oficina de Protección al Consumidor de Electricidad (Protecom), con función de atender y dirimir en segunda instancia las reclamaciones de los consumidores de servicio público frente a las Empresas de Distribución (Artículo 37 de la ley 125-01),y cuyas decisiones pueden también ser revisadas por el Consejo de la Superintendencia de Electricidad, de acuerdo con el Reglamento de aplicación de la ley. Se trata precisamente de esa instancia en la cual la Superintendencia de Electricidad atiende los conflictos, desacuerdos y controversias que se susciten entre usuarios del servicio de suministro de energía eléctrica y las empresas distribuidoras de electricidad.
De igual modo, esa función de resolver reclamos entre particulares de la Superintendencia de Electricidad a través de Protecom se extrapola a un procedimiento muy particular en atención a la calidad del usuario que lo convierte en un administrado especial que ante las empresas distribuidoras de electricidad poseen los ayuntamientos. Entre las empresas distribuidoras de electricidad y los ayuntamientos existe una relación recíproca de consumidor o usuario. Uno es proveedor de servicios respecto del otro.
Por su lado, las empresas distribuidoras de electricidad utilizan el espacio público propiedad de los ayuntamientos para colocar sus redes de distribución de electricidad lo que genera un tributo a favor de los primeros; mientras que, por otro lado, los ayuntamientos adquieren alumbrado público a través de la prestación del servicio de suministro de energía por lo cual las empresas distribuidoras facturan.
Para determinar y armonizar el método de facturación de cada uno de estos servicios, la Ley 125-01 estableció, en su artículo 134, el siguiente mecanismo: “Artículo 134.- Las Empresas Distribuidoras tendrán la obligación de suministrar el diseño, materiales, instalación y el mantenimiento del alumbrado público de cada municipio y sus distritos municipales, reservándose los ayuntamientos la facultad, si así lo decidiera, de servir ya sea por sus propios medios o contratando con terceros la prestación de dichos servicios. Las Empresas de Distribución pagarán mensualmente a cada municipio un tres por ciento (3%) de la facturación corriente recaudada dentro de la jurisdicción de cada municipio y sus distritos municipales. Este pago se hará mensualmente. Por su parte, los municipios y sus distritos municipales pagarán el consumo eléctrico mensual del alumbrado público y demás instalaciones. Párrafo I.- La remoción de instalaciones de alumbrado público sólo podrá hacerse en coordinación con las autoridades municipales y la Corporación Dominicana de Empresa Eléctrica Estatal (CDEEE)21. Párrafo II.- A estos fines la Superintendencia de Electricidad elaborará un Reglamento por el cual habrán de regirse los procedimientos y las penalidades”.
A partir del mandato contenido en el artículo 42 del Reglamento de aplicación de la Ley 125-01, la Res SIE 63-04 del 9 de agosto de 2004, estableció un mecanismo técnico para establecer un procedimiento de verificación de las facturaciones, así como de solución cuando una de las partes no está de acuerdo con el resultado.
Con posterioridad, esta modalidad de solución de controversias fue descubierta y reconocida dentro de funciones ya existentes de la Administración, asentada y aumentado su ámbito de aplicación. Es de este modo que este mecanismo quedó incorporado en el ordenamiento jurídico dominicano a partir de los principios de la Administración Púbica en la Constitución de 2010, y reconfigurados en la Ley 107-13. Es en esta ley en la que se esclarece esta otra función de la Administración cuando tiene entre sus manos conflictos entre los administrados en torno a bienes jurídicos protegidos por la Administración de que se trate.
De este modo, esas variadas funciones que desde ya realizaban la Administración, adoptaron una fisonomía común a partir de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 107-13 al establecer estas actuaciones dentro del marco de la función administrativa arbitral y el procedimiento aplicable. Para el cumplimiento de esta función, este artículo establece que la Administración decide las controversias jurídicas entre los administrados, aplicando el derecho, lo que se sustanciará de acuerdo con las garantías comunes de procedimiento mediante un acto administrativo en el que identifique con la debida motivación, la aplicación del principio de legalidad y del procedimiento administrativo.
A pesar de tratarse de una ley preconstitucional, y sin usar la terminología propia de los nuevos principios de la Administración Pública, la Ley 125-01 contempló una técnica de solución de conflictos en sede administrativa al establecer la intervención de la Superintendencia de Electricidad ante inconformidades entre los ayuntamientos y las empresas distribuidoras de electricidad para conciliar las facturaciones recíprocas, sobre la base de esas orientaciones del Consejo de Estado que eran la aplicadas en esa época. Como expresa Namphi Rodríguez, con la Ley 107-13 “se compatibilizaron con la Constitución no sólo los derechos de los ciudadanos frente la administración pública, sino el procedimiento para el dictado de actos administrativos y reglamentos”.
Aunque no es el único ejemplo, en el sector eléctrico la función arbitral evidencia esa afinidad entre los preceptos de una ley preconstitucional con la de un procedimiento aplicable posconstitucional, debido a la abundancia de funciones arbitrales que posee la Superintendencia de Electricidad y rol regulador ante generadores, distribuidores y usuarios del servicio eléctrico, por lo que evidencia además la cantidad de variaciones de procedimientos arbitrales que pueden existir en un mismo sector.
Es distinto el procedimiento que se aplica entre usuarios regulares a lo que acontece con la función administrativa arbitral que subyace en las funciones de la Superintendencia de Electricidad entre las empresas distribuidora de electricidad y los ayuntamientos, respecto a su relación de prestación recíproca de servicios, actividades aceptadas y acogidas con posterioridad, según el segundo párrafo del artículo 32 de la Ley 107-13.
Cuando la Administración decide una controversia puesta a su cargo mediante acto administrativo, este surte todos los efectos que le son propios, entre ellos, su carácter impugnable. No obstante, el párrafo segundo del artículo 32 dispone: “La legislación sectorial podrá establecer las peculiaridades de índole procedimental que sean necesarias, sin vulnerar los contenidos de esta ley”; y por consiguiente los procedimientos de un recurso administrativo a partir de esta decisión pueden ser variados, según la ley aplicables y la naturaleza de la actividad del sector de que se trate.
He aquí precisamente la particularidad de la función administrativa arbitral cuando las partes envueltas en una controversia son instituciones que, como en este caso, rinden servicios y prestaciones de interés general y pertenecen a estatutos distintos a los de Administrados generales. Por un lado, aunque en sus inicios las empresas distribuidoras de electricidad fueron concebidas como empresas de derecho privado, en la actualidad su participación accionaria mayoritaria es del Estado y rinde un servicio público esencial. Por otro lado, los ayuntamientos son administraciones locales que en otro sentido rinden servicios básicos y prestaciones de interés general en sus respectivas demarcaciones territoriales, como es el caso de la provisión de iluminación en la vía pública.
A pesar de la armonización que en términos generales ofrece la Ley 107-13 en lo que a la función arbitral de la Superintendencia de Electricidad se refiere, existen elementos en esta ley relacionados con esta actividad desde entonces ausentes y grises que aún se mantienen. Un ejemplo es precisamente el procedimiento ante controversias relacionadas con la compensación establecida en el artículo 134 de la Ley 125-01 entre los ayuntamientos y empresas distribuidoras de electricidad. El régimen común establecido en la Ley 107-13 no es suficiente.
Un argumento potente al respecto suele ser que, de todos modos, ante cualquier inconformidad, las partes pueden acudir a solicitar control de actuaciones o de actividad antijurídica a lo contencioso administrativo. El detalle es que la Ley 125-01 otorga competencia a la SIE para realizar esta función, dado su rol de agente regulador. Solicitar en primer lugar a un juez que intervenga porque no está de acuerdo con la forma en que fue realizada una facturación, significa que el juez debe realizar la función técnica de la SIE, lo que escapa de su competencia, dada su atribución de ejercer el control de un acto o de una actuación administrativos.
Sí podrá intervenir si la SIE incurre en una actividad administrativa contraria a derecho, cuando, a propósito de una solicitud de intervención, esta no la procesa ni manifiesta su voluntad al respecto dentro del plazo correspondiente.
La ausencia de normas claras, de una ley, o en su defecto, un reglamento que detalle las fases, los plazos, y los mecanismos técnicos para determinar los importes en uno y otro caso, ha generado ya conflictos entre las empresas distribuidoras de electricidad y los ayuntamientos, y han dado lugar a reclamaciones por este concepto por vías inadecuadas, como por ejemplo, cobros compulsivos ante los juzgado de paz para asuntos municipales y embargos retentivos, entre otros, lo que provoca una distorsión en el sistema y evidencia que en efecto debe regularse con claridad los procedimientos adecuados.
